第十六章番外

第十六章番外篇

填补特点

我国是成文法传统的国家,判例、习惯、法理、学说不是法律的渊源。因而法律漏洞的填补具有以下特点:

（一）司法机关对法律漏洞的填补是个案性的，不是立法活动。英美法系的法官可以造法。“司法过程的最高境界，并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”[4]我国是成文法传统的国家，法律只把立法权赋予立法机关，司法机关不享有立法权，其对法律漏洞的填补是个案性的，充其量也只是一种立法尝试。司法机关面对的是个案缺乏相应的法律明文规定，它的任务是裁判该案件，而不在于为与该案件相同或相类似的案件创造出一个一般性规定，从而约束以后法院的适用。尽管我国目前由于法院工作的重负荷及法院内部审判机制的约束、审判连贯性的要求，存在下级法院往往从上级法院处寻找与其所裁判的案件相同或相类似的案件的判决结果，从而在事实上影响了下级法院的裁判。但这只能说是一种倾向性的事实性的约束力，而不是普遍性的，更不成为一项规则。

(二)司法机关对法律漏洞的填补必须能纳入既存的法律秩序，以维持法体系在逻辑上和价值上的一致性。亚里士多德认为形式是最高者，反映在法律上就是对法律体系化的执着追求。体系的功能，在于运用和平的和可以理解的方法把其从中发育的那个社会所肯认的正义，实现于人们的共同生活之中。[5]我们的先人从来没有放弃这样的努力。查士丁尼编纂的《罗马法大全》，可以说是这种努力的集大成者。罗马法传统影响下的大陆法系，一直遵循这样的传统，把体系化作为一种永不泯灭的法学追求。普通法系国家尽管缺乏法典传统，但不缺乏体系化情结。不同的是他们独辟蹊径，通过判例法及一系列配套制度，用另外一种形式实现了法的体系化。体系化要求逻辑性与价值性的统一，实现由概念体系而成的逻辑体系与由概念所承载的价值体系的统一。法律漏洞的存在是体系违反的表现，对漏洞填补的任务在于消除这种体系违反，以实现法体系内在和外在的统一。

（三)法律漏洞的填补既要考虑体系因素，又要考虑正在等待裁判的具体案件及与案件息息相关的社会生活现实。只注重前者而不注重后者，法律会脱离生活，拉大与生活的距离，也得不到对案件的正确判决。只注重后者而不注重前者，往往会出现恣意的正义。特别是太注重个案的情理而忽视法的体系的话，则往往会因个人的价值取向、良心及感情因素的过分投入而使法律适用误入歧途。