第十六章番外

第十六章番外

在部门漏洞中，法律漏洞的表现可以是多种多样的。它可以是在一法律部门中各种法律形式之间的漏洞，如《刑法》与某些单行刑法的不衔接、缺漏，也可以是在一部法律或法规及规章中的漏洞。在部门漏洞中根据存在漏洞的多少，还可分为单个漏洞、多个漏洞甚至漏洞群。法律漏洞既可以是逻辑体系上的漏洞，也可能是条文内容的漏洞，还可能是概念漏洞、规范漏洞等。

部门间漏洞主要是由于各法律部门间相互照应不够或相互抵触而直接导致的，因此笔者以为该种法律漏洞在内容上具体表现为部门空缺和部门冲突。前者即在两个或多个法律部门间对某个法律问题的规定出现了空白，如许多属于行政法这一法律部门的单行行政管理法规往往规定“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在刑法中并无相应罪名和刑事责任的规定，在这种情况下又如何追究因违反行政管理秩序同时又构成犯罪的人的刑事责任呢？如此，则在行政法与刑法之间留下了空白从而构成了部门间的法律漏洞。后者则是两个或多个法律部门对同一法律问题有相互抵触的规定从而构成一种冲突，

如果它们在法律效力上有层次之分，该冲突可能依效力层次得到化解；如果效力层次相同或不能依照冲突规则解决它们之间的冲突，就构成了一种冲突漏洞。如《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”此条规定与《宪法》和组织法的规定是相违背的，国务院只有“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”（《宪法》第89条）；此条规定还与其他法律的规定相冲突：行政处罚权是种法定职权，每一行政机关都有其自身的行政管理权限范围，其行政处罚权也都有法律的明确规定，此条规定破坏了其他法律所作的行政机关间的行政处罚权限与分工。

概念漏洞与规则漏洞

就法律的构成要素而言，笔者将法律漏洞区分为概念漏洞与规范（或规则）漏洞。所谓概念漏洞是指法律概念对事件和行为的定性不明确，以致模糊不清、抽象笼统、产生歧义。概念和语词总具有某种模糊性，在法律中对法律概念应有较明确的定义和限制。

我国法律存在的法律概念漏洞问题是大量的。在法律概念上往往缺乏清晰的规定和限制，或者无法律概念的解释和界定，如《行政诉讼法》中无“具体行政行为”的解释、《行政处罚法》首次对行政处罚问题作出规范却无“行政处罚”的界定；或者对法律概念的解释同语反复、仍用模糊性语词，如在现行《刑法》第85条中用“重大伤害”解释“重伤”就是一种同语反复；或者概念抽象笼统不具体，如《行政处罚法》第42条对“较大数额罚款”的行政处罚案件适用听证程序的规定，在这里“较大数额罚款”如何确定就缺乏具体明晰的标准，如果完全由行政机关自由裁量其权限无疑过大。所谓规范漏洞是指法律规范在逻辑结构上不严密，在内容上欠缺、不明确及自相矛盾等。法律规范（或规则）在逻辑结构上具体包括假定、行为模式和法律后果，但某些法律规范在逻辑结构上却是不完善的，如在对行政主体的行政违法行为问题上往往缺少相应的法律后果，或者法律责任与行政违法之间缺少一种对应的关系。

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未完待续