第十六章番外

第十六章番外

其中，对自始漏洞又可将其分为明知漏洞与不明知漏洞。此是以立法者在立法时对法律规定的欠缺是否已有认知为标准而作的划分。明知漏洞是指立法者在制定法律时，已意识到法律的规定存在不完善或缺漏但却将这一问题保留给其他机关或部门，通过解释或补充细则等其他途径来建立规范。明知漏洞是基于对某些问题的认识尚不成熟，如法律当时予以规范恐致日后产生弊端，而这些问题有可能通过法律解释、法律补充、司法判例或学理等来解决。在我国立法中存在大量的明知漏洞。如《行政处罚法》在行政处罚的决定程序中，对立案程序、对听证的如何召集和主持等具体问题未作规定，而由解释或行政处罚法的实施细则等予以规定。不明知漏洞是立法者在制定法律时没有意识到（或因疏忽或因认知能力的限制）法律规定存在欠缺或是对应予规定的事项误认为已予规范而致形成法律漏洞。

对嗣后漏洞德国及台湾学者又将其划分为明显漏洞（积极漏洞）与隐藏漏洞（消极漏洞）。前者是指法律应对某问题明文规范却未加规范而致的法律漏洞；后者指法律对某一问题虽有规定，但缺少对该问题的特殊情形的规范以致消极地呈现为一定的欠缺状态，这种情况实则指对有一般规范而无针对特殊问题的个别规范，对此在凯尔森看来为一种虚构的公式――法律间隙（gaps）。在我国法律中这两种漏洞形式都是存在的。前者如关于法人或组织违法犯罪的，对其处罚应与公民个人违法犯罪而受到的惩处有所区别。世界各国对法人违法犯罪的往往作出了“两罚”的规定，在我国也有必要对此作出规定，但我国新出台的《行政处罚法》对法人违法的“两罚”问题却未作出任何规范。后者如《中华人民共和国行政诉讼法》对“具体行政行为”虽有规定，但对其范围只是几种列举性的规定，对在实践中遇到的许多种行政行为，很难把握是否属于具体行政行为；即使按最高人民法院对“具体行政行为”所作的司法解释标准，也不适用于双方行为如行政合同行为等。

部门漏洞与部门间漏洞

依法律漏洞是否存于一法律部门内或是各法律部门间，笔者将其分为部门漏洞与部门间漏洞。部门漏洞是指一法律部门的欠缺或不完善，它只存在于一法律部门内，如宪法漏洞、民法漏洞、刑法漏洞等；部门间漏洞是指各法律部门之间相互冲突、不协调等从而使法律漏洞出现在各法律部门关系之中。部门间的法律漏洞既有两个法律部门间的漏洞如宪法与行政法间的漏洞、刑法与行政法间的漏洞、刑法与民法间的漏洞、民法与行政法间的漏洞、行政诉讼法与刑事诉讼法间的漏洞等，也有跨多个法律部门的法律漏洞，如刑法、民法、行政法等相互之间的法律漏洞。

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未完待续