第十六章番外篇

第十六章番外

强化并完善

法律的概括性、普遍性等特征决定了在任何一个国家都必须建立相应的法律解释制度。“法律的实施以解释过程为前提”[6]，没有解释，法律不可能有效运作和得到发展。当法律应规定而未规定，规定的抽象、笼统、模糊不明或不精确，或者法律规定的内容相互矛盾时，在这些情况下，法律解释（法律解释是指“制定法的解释”、法定解释）无疑是弥补法律漏洞的一个重要手段。法律解释是立法活动的继续和必要延伸。我国现行法律解释制度包括立法解释、司法解释和行政解释，按解释权力来源可分为固有解释和授权解释。目前的法律解释制度虽一定程度地弥补了立法的不足之处，为立法发展和法律的正确适用提供了有利条件，但也存在诸多缺陷和无序现象。为此，必须健全和完善法律解释制度。在此方面还须花大力气，对法律解释的主体、权限、解释规则和方法、程序、效力等方面都须予以完善。

建立中国特色的判例

我国实行的是制定法制度，并不承认判例的法律形式。但从世界范围来看，两大法系国家中判例与制定法同时存在。笔者以为，由于我国法律目前很不完善，在实施中具有“不可操作性”，有鉴于此，有必要以判例补充制定法从而减少或填补法律漏洞。我们不能以判例有其局限性就否认在我国实行判例的必要和可能，我们应大胆地在实行制定法的同时兼采判例，建立起判例制度，从而弥补制定法的不足。

实行类推适用制度

类推适用是指法律的适用机关在处理某个具体案件时，由于法律没有明文规定而比照最相类似的法律条文，或者根据现行法律的基本精神、原则或国家政策进行处理的制度。类推适用是一种在法律适用过程中的法律漏洞补充方式，在对法律漏洞的补充上，它不需要对原法律进行修改、补充或作出解释。因而，类推适用的采取，与弥补法律漏洞的创制活动方式相比，既有利于保持法律的相对稳定，又可以适应不断变化发展的社会关系需求，避免动辄更改法律而影响到法律权威性。法律的类推适用在我国有“法律类推”和“法的类推”，前者即比照适用，在我国目前只有刑法的规定，并对适用条件和核准程序作了严格的规定；后者则指法律无规定由法律适用机关根据现行法的基本精神和原则来作出处理。

司法实务填补方法

填补漏洞的方法有多种论述，此择其一。有论者在对我国法院近些年公布的一些个案裁判进行研究的基础上，将我国法院在司法实务中使用的漏洞填补方法，大体概括如下[8]：

依习惯补充

此“习惯”一般应作“习惯法”理解，习惯法历来是法律的重要渊源之一，一直受到法学家、法律家的高度重视。

1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中典权回赎期限的批复，就引用了民间习惯：典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。

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